Giurisprudenza commentata sull'art. 34



Sommario: 1. Il subappalto come sub-contratto. 2. Disciplina del subappalto in generale. 3. Subappalto nei lavori pubblici. 4. Normativa vigente; 5. Autorizzazione al subappalto.

1. Il subappalto come sub-contratto.

Il codice civile non contiene una definizione del contratto di subappalto. Il relativo art. 1656 si limita a prevederne il divieto in mancanza dell'autorizzazione del committente. E' pacifico in dottrina e giurisprudenza che si tratti di un contratto derivato, o sub-contratto. Tale ipotesi ricorre nel caso in cui da un determinato contratto ne derivi un altro caratterizzato per il fatto di avere lo stesso o analogo contenuto economico ed il medesimo tipo di causa di quello principale. Con il subappalto, in particolare, l'appaltatore affida ad un terzo (subappaltatore), in tutto o in parte, l'esecuzione del lavoro ad esso appaltato. Il subappalto attiene, pertanto, all'esecuzione del contratto di appalto e non interferisce nel contratto principale. A seguito della sua stipulazione vengono a coesistere due contratti di appalto dei quali il secondo è accessorio al primo in ordine sia cronologico che logico: nel senso che il contratto di subappalto presuppone quello di appalto come ineliminabile presupposto e condizione di esistenza, di validità e di efficacia. Al subappaltatore è riconosciuta una autonomia nell'esecuzione delle opere. Sicché, la responsabilità del subcommittente per i danni derivanti dall'attività di esecuzione dei lavori è di regola esclusa, potendo essere affermata nel solo caso in cui abbia esercitato una ingerenza penetrante nei confronti del subappaltatore a punto da renderlo mero esecutore dei suoi ordini.

2. Disciplina del subappalto in generale.

Il contratto di subappalto fa nascere un rapporto obbligatorio che intercorre tra appaltatore e subappaltatore rispetto al quale il committente è estraneo perché non acquista né diritti né assume obblighi nei confronti del subappaltatore. Tant'è che l'assenso al subappalto è configurato come mera autorizzazione diretta a tutelare l'interesse del committente e non già a costituire un nuovo rapporto tra committente e subappaltatore. L'appalto, infatti, resta immutato tra committente ed appaltatore originario sul quale continua a far carico la responsabilità esclusiva dell'esecuzione dei lavori. Il subappalto si distingue, quindi, dalla cessione del contratto di appalto che implica il trasferimento della posizione contrattuale dell'appaltatore ad un terzo. A differenza, cioè, della cessione del contratto, in cui il contraente ceduto entra in rapporto diretto con il contraente originario, nel subappalto i due rapporti restano distinti ancorché tra loro collegati.

3. Il subappalto nei lavori pubblici.

Nell'appalto di lavori pubblici ha rilevanza la persona dell'appaltatore. Ciò giustifica la regola generale secondo cui il subappalto è vietato in assenza della preventiva autorizzazione della stazione appaltante. Non è consentito che l'appaltatore si riduca ad una mera figura di intermediazione speculativa. Da ciò una forte iniziale tendenza limitativa nei confronti dell'istituto. E ciò anche per la necessità di contrastare il dilagare del fenomeno della criminalità organizzata particolarmente rilevante nel settore delle opere pubbliche ed indubbiamente agevolato per la possibilità di una sostituzione alle imprese in regola per gli affidamenti di lavori pubblici con imprese non in regola.

La disciplina relativa al subappalto nel settore dei lavori pubblici è stata per la prima volta introdotta dall'art. 339 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F. sulla falsariga di quella disposta dal codice civile. Secondo tale normativa il subappalto era consentito soltanto in presenza di espressa approvazione da parte del committente che aveva natura di autorizzazione. La violazione del divieto implicava semplicemente la possibilità per l'amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto. Una prima accentuazione del divieto indicato si aveva successivamente con la legge 10 febbraio 1962, n. 57, relativa alla istituzione dell'albo nazionale dei costruttori, che prescriveva l'obbligo della relativa iscrizione per tutti gli esecutori di lavori pubblici per importo superiore a 75.000.000. Una ulteriore e più accentuata limitazione veniva poi introdotta dall'art. 21 della legge 13 settembre 1982, n. 646 che, ribadendo il divieto del subappalto non autorizzato, introduceva una sanzione penale per la sua violazione. La stessa norma prevedeva inoltre la necessità che anche per il subappaltatore occorresse verificare la sussistenza dei requisiti di idoneità tecnica e di quelli richiesti dalla legislazione del controllo antimafia di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575. L'istituto subiva successivamente ulteriori modificazioni, sia in funzione delle esigenze connesse alla lotta alla criminalità organizzata, sia per la necessità di ottemperare alla normativa comunitaria. Una sistemazione completa si aveva, poi, con l'art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55 che, tra l'altro, prevedeva un limite quantitativo delle opere subappaltabili, pari al 40% dell'importo netto d'aggiudicazione e 15% della categoria prevalente ed equiparava al subappalto i noli a caldo ed i contratti similari con impiego di manodopera. La norma era, tuttavia, oggetto di censura ad opera della Cee che la riteneva contrastante con l'art. 20 ter della direttiva 89/440. Ne derivava una modificazione del terzo comma dell'art.18 indicato ad opera dell'art. 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406 che prevedeva la generale ammissibilità dell'affidamento in subappalto, purché lo stesso non riguardasse l'intera opera ovvero tutti i lavori della categoria prevalente. La modifica provocava diffuse perplessità, sia per la sua eccessiva permissività, sia perché ritenuta non supportata da adeguata delega. Si aveva così una riscrittura dell'intera norma da parte della legge 109/1994 il cui art.34 ridisegnava la disciplina del subappalto limitandolo al 30% dei lavori. Anche l'art. 34 della legge 109/1994 è stato, tuttavia, modificato dall'art. 9, comma 66, della legge 18 novembre 1998, n. 415 che ha nuovamente riaperto le maglie al subappalto in linea, peraltro, con la maggiore permissività propria della Merloni ter.

4. Normativa vigente.

La nuova disciplina quale risultante dalla indicata normativa prevede, innanzitutto, l'obbligo del soggetto appaltante di indicare nel progetto e nel bando di gara la o le categorie prevalenti e le ulteriori categorie, ognuna con i relativi importi. E' ribadita, quindi, la regola della subappaltabilità di tutte le categorie di lavori, salvi specifici e particolari divieti. E' ribadito il rinvio al regolamento della definizione della quota subappaltabile eventualmente diversificata a seconda delle categorie, in ogni caso con il limite del 30 % della categoria prevalente. I concorrenti devono indicare in sede di offerta i lavori o le parti dell'opera che intendano subappaltare, senza tuttavia l'onere di specificare, in tale momento, i nomi dei subappaltatori. Gli stessi devono altresì provvedere al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante non oltre 20 giorni prima della data di effettivo inizio dei lavori e contestualmente depositare la certificazione dei requisiti del subappaltatore. È stato, inoltre, esplicitamente ribadito il divieto della cessione del contratto di appalto sancito a pena di nullità. Si assume, poi, una nozione allargata del subappalto la cui disciplina è riferita anche a qualsiasi contratto avente ad oggetto attività comunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, in essi compresi i noli a caldo e le fornitura con posa in opera. I primi intesi come contratti di locazione di attrezzature e macchinari implicanti anche la messa a disposizione di personale destinato ad eseguire i lavori. Le seconde come contratti di vendita in cui, oltre alla fornitura del materiale, ne è prevista la posa in opera o l'utilizzo da parte del venditore. Occorre, tuttavia, nei due casi indicati, che i due contratti indicati siano singolarmente di importo superiore al 2% dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore ai 100.000 ecu e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare. Vi è cioè una dilatazione della nozione del subappalto al punto di ravvisarlo in ogni caso in cui vi è utilizzazione di mano d'opera.

5. Autorizzazione al subappalto.

Va, poi, rilevato che l'art. 9 della legge 415/98, al comma 69, dispone che la stazione appaltante provvede al rilascio della autorizzazione al subappalto entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto l'autorizzazione si intende concessa. Sono stati in tal modo risolti i contrasti interpretatiti suscitati dall'art. 34 della legge 109 del 1994 che, modificando il teso dell'art. 18, comma 3, della legge n. 55/1990 ometteva ogni riferimento alla autorizzazione. Va rilavato, altresì, che lo stesso l'indicato art. 18 della legge n. 55/1990, nel testo risultante dalle modifiche di cui all'art. 9 della legge n. 415/1998, al comma 3°, n. 2, dispone che l'affidamento in subappalto è tra l'altro sottoposto alla condizione che l'appaltatore provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative lavorazioni. E' prevista la facoltà per l'amministrazione appaltante di indicare nel bando che i pagamenti delle somme dovute al subappaltatore saranno eseguiti direttamente allo stesso, ovvero, in alternativa, di obbligare l'appaltatore a trasmettere entro 20 giorni copia delle fatture quietanzate dei versamenti eseguiti al subappaltatore.

Risolvendo i contrasti interpretativi suscitati dall'art. 34 della legge n. 109/1994 (che modificando il testo dell'art. 18 comma 3 della legge n. 55/1990 non aveva nulla disposto al riguardo) il comma 69 dell'art. 9 della legge n. 415/1998 dispone esplicitamente la necessità dell'autorizzazione al subappalto. Tale autorizzazione deve essere concessa nel termine di giorni 30 dalla domanda prorogabile una sola volta per giustificato motivo e salva la formazione del silenzio assenso. Il provvedimento di autorizzazione ovvero del diniego di autorizzazione al subappalto deve essere motivato. Non vi è discrezionalità dell'amministrazione.

Resta poco chiaro il momento in cui deve essere attivato il procedimento di autorizzazione e l'incertezza è aggravata dal fatto che occorre armonizzarne i termini con quello relativo al deposito del contratto e la trasmissione delle relative certificazioni. Il riferimento alla trasmissione delle certificazioni, evidentemente necessarie per il rilascio della autorizzazione, indurrebbe a concordare con la dottrina che identifica la richiesta con detto adempimento. Ne deriverebbe la necessità di anticipare il deposito del contratto ad un momento anteriore di oltre 30 giorni il previsto inizio dei lavori, onde consentire il decorso del più lungo termine per il rilascio della autorizzazione.

Sembra allora doversi convenire con chi ritiene di potere distinguere tra il momento del deposito del contratto da quello della richiesta di autorizzazione. E ciò anche per l'opportunità che l'autorizzazione preceda e non segua la stipula del contratto piuttosto che seguirla.

Anche se non è detto esplicitamente, il subappaltatore deve essere qualificato; lo si ricava dal disposto di cui all'art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 34/2000, il quale dispone che la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua lavori pubblici. Lo si ricava anche dalla circolare del ministero dei ll.pp. del 1 marzo 2000, secondo cui i primi tre periodi del terzo comma dell'art. 18 della legge 55/1990 (che prevedevano categorie prevalenti e non l'attuale unica categoria prevalente) si ritengono sostituiti per incompatibilità dall'art. 30 del d.P.R. indicato il quale, sostanzialmente, si sovrappone all'art. 18 in quelle specifiche parti nella quali la sua struttura è in contrasto con la nuova costruzione del bando di gara e delle categorie tipici del nuovo regime della qualificazione. Inoltre, per quanto previsto dall'art. 18, comma 3, punto 4 della legge n. 55/1990, è superato il riferimento all'iscrizione all'anc e va applicata la previsione (alternativa) del possesso dei corrispondenti requisiti previsti dalla vigente normativa in materia di qualificazione delle imprese. Del pari è da ritenere superato il riferimento ai casi nei quali è sufficiente l'iscrizione alla camera di commercio. Pertanto, le ipotesi di subappalti al di sotto di 75.000.000 di lire oggi non hanno più rilievo autonomo e vanno ricondotte nell'ambito di quelli di valore inferiore a 150.000 euro e ai requisiti ivi richiesti.

File N.C. commento art. 34 a cura Cons. Luce agg. 12 apr. 01